举证责任

     证明责任（也有的称为“举证责任”，在《民诉法司法解释》中还称为“举证证明责任”），是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果      《民诉法司法解释》对证明责任作出了明确的规定，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明      没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果      中华人民共和国民事诉讼法第六十七条　当事人对自己提出的主张，有责任提供证据      当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集      人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据      证明责任的前提是当事人主张的事实处于真伪不明的状态      依照德国法学家汉斯-普维庭的观点，构成“真伪不明”的环境条件是：（一）原告已经提出有说服力的主张；（二）被告也已提出实质性的对立主张；（三）对争议事实主张需要证明（自认的事实、众所周知的事实、没有争议的事实不在此限）；（四）所有程序上许可的证明手段已经穷尽，法官仍不能获得心证；（五）口头辩论程序已经结束，上述第三或第三项状况仍然没有改变      虽然在诉讼程序结束时讨论真伪不明才有意义，但是不能由此得出结论，客观的证明也只是在这一时间点上才具有价值      事实上，客观的证明责任在诉讼开始以前也可以发生作用      只有关于证明责任的裁判才必须以真伪不明的存在和事实认定已经结束为前提条件      普维庭认为，那种认为在不存在真伪的条件下也可以适用证明责任裁判的观点是错误的      事实上，客观的证明责任是一种法定的风险分配形式，例如，侵权法规范对所造成的损失的风险分配      因此，客观的证明责任规范是对真伪不明的风险分配，即对事实状况的不可解释性的风险进行的分配      这种抽象的风险分配在每一个诉讼开始之前就已经存在，就像实体法的请求权规范一样      客观的证明责任实质是实体法上的风险分配      从证明责任是对风险的分配这点来看，证明责任的分配就像其他实体法规范一样必须由立法者通过立法加以规定      也就是说，客观的证明责任必须规范化      由此看来，在没有关于客观责任的规范时，由法官来分配客观的证明责任是不能成立的      客观证明责任的基本功能在于当主张的事实真伪不明时，可以适用客观证明责任的法律规范，保证法官履行裁判的义务      如果客观的证明责任在事实真伪不明的情况下，法官将无法作出裁判      在当事人已行使诉权的场合，法官就有义务对当事人的诉讼请求作出裁判      主观举证（证明）责任与客观证明责任的联系和区别关于主观的举证责任和客观的举证责任两种概念的联系与区别，国外理论界也比较模糊      三月教授认为，所谓客观举证责任，是对裁判的一般要求，在所有的诉讼中，其重要程度有所差别      但主张责任或主观的举证责任则只有在辩论主义的诉讼构造中才有明确的反映      比如，民事诉讼规则规定，当事人对其主张或立证具有调查事实关系的义务      这一规定的背后，隐含着这样一种作为主观行为责任的主张责任或举证责任的观念及其责任分担的思想，但又不能认为这种主张责任与客观的举证责任没有关系或与客观举证责任具有同等的价值      主张责任或主观的举证责任的形成是以客观的举证责任为前提，并且是从客观举证责任中分离出来的，必须依赖于客观的举证责任的存在      主观的举证责任只能在辩论主义的条件下才能构想，只与辩论主义有逻辑上的联系      第一，证明责任是一种不利的后果，这种后果只在作为裁判基础的主要事实真伪不明时才发生作用      这种意义上的证明责任是一种作为结果责任的证明责任，也称为客观证明责任，而不是应当进行证明活动的行为责任      第二，真伪不明是证明责任发生的前提      如果作为裁判基础的事实是确定的，就不会发生承担证明责任的后果      真伪不明是一种状态，是指因为当事人没有证据或有证据但不能证明到使法官能够确信该待证事实存在与否的状态      法官在无法确定作为裁判基础的事实存在与否的时候，法官就要考虑根据法律规定应当由谁来承担因为该事实不明所带来的不利后果      因此，证明责任作为一种规范，其作用就在于当事实真伪不明时指导法院如何作出裁判      第三，真伪不明的事实是指作为裁判依据的主要事实，不涉及间接事实和辅助事实，因为法院只要对主要事实的存在与否作出认定，就能够决定是否适用实体法规，从而作出裁判      实际上，间接事实和辅助事实也存在真伪不明的问题，但对间接事实和辅助事实不适用证明责任的概念      也就是说，当间接事实和辅助事实真伪不明时，不适用证明责任，即在不能证明其存在时就假定或拟制该事实的不存在，从而承担不利的后果      因为法官可以通过其他间接事实以及综合案件审理辩论中的内容对主要事实的存在与否进行判断就可以了，即主要事实的真伪不明吸收了间接事实和辅助事实的真伪不明      在间接事实层面，没有必要对其存在还是不存在作出假定，而且，若是作出这种假定反而可能是有害的      不过应当注意，在间接事实方面，文书真实性的问题是个例外      关于文书真实性处于真伪不明的状态时，也同样存在由哪一方当事人加以证明，没有证明时，即假定文书的非真实性      第四，法院不是证明责任承担的主体，证明责任是对当事人的一种不利后果      而且，在针对单一诉讼请求时，证明责任还只能由一方当事人承担，而不可能由双方当事人各自承担      因为法院在真伪不明时，只能作出一种裁判，要不对原告不利，要不对被告不利，这种不利是无法由双方当事人分担或共担的      第五，证明责任不同于主张责任      主张责任也是一种后果，是指当事人如果没有向法院提出对自己有利的事实将可能承担的不利后果      主张责任不是一种基于对某主要事实不能证明所要承担的不利后果      主张责任承担的原因在于，因为当事人没有对该事实加以主张，法院也就无法知道该事实的存在，也就不能将该事实作为裁判的依据，从而导致没有主张的当事人承担不利的后果      第六，证明责任由哪一方当事人承担是由法律法规预先确定的，因此，在诉讼中不存在原告被告之间相互转移的问题      例如，在请求返还借贷的诉讼中，关于借贷关系成立的事实的证明责任始终都在请求还贷人一方      第七，应当注意，作为一种不利后果的证明责任与当事人对自己的主张提出证据加以证明的关系      当事人提出证据对自己的主张加以证明是当事人的一项权利      即使该当事人对特定的事实的证明不承担证明责任，当事人也可以对该特定的事实提出证据加以证明      例如，已经还款的事实的证明责任在借款人一方，如果关于是否还款的事实真伪不明时，借款人要承担相应的不利后果即败诉，但出借的人（贷款人）也可以收集、提出证据证明借款人没有还款，以便在诉讼中争取主动，使没有还款的事实处于确切无误的状态，此时，法院也就无须适用证明责任的规则作出判决      权利人在诉讼中应当主动使自己权利存在的事实处于确实的状态，而不是被动地等待权利存在的事实处于真伪不明的状态，然后适用证明责任的规则      第八，证明责任是一种拟制或假定      拟制或假定负有证明责任的当事人没有能够证明时，该事实不存在，并依此让负有证明责任的当事人承担不利后果      但不能证明并不等于该事实就是真实的不存在，因此，证明责任规则的适用应当是在法官对所有的证据方法都已经穷尽以后，仍然不能做出该事实的存在与否的判断时，才能适用证明责任的规则      在审理中法院应当注意尽可能地不适用证明责任的规则，因为证明责任作为一种不利后果的承担毕竟是在一种拟制或假定的前提下决定的      在我国民事审判实践中，存在简单地适用证明责任规范的做法，而不是尽量综合考虑案件的证据资料解决主要事实真伪不明的问题      这一点值得我们注意      《民事诉讼法》第64条第1款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据      不少人将其概括为“谁主张，谁举证”，并认为这是关于举证责任分配的原则规定      这是一种模糊的认识      关于该条规定，应当从以下几点予以理解：其一，《民事诉讼法》该条的规定，目的在于要求当事人对于自己的事实主张，应当提供相应的证据      这是法律对提出事实主张者的要求      因为只有双方当事人都对自己的事实主张提供了证据，就便于法院对相应的事实问题予以判断，如果只是提出事实主张，而不提出相应的证据，法院难以判断      其二，《民事诉讼法》第64条第1款规定中的主张仅限于事实主张，不包括权利主张或法律主张，需要提供证据证明的事实，不是权利      有无权利是法院依据事实，适用法律判定      其三，《民事诉讼法》的该项规定是对提出事实主张者的一项要求，没有解决双方对一个事实都没有证明时，即该事实处于真伪不明时应当如何处理（裁判）的问题      解决这一问题的规范或制度是证明责任制度，即客观证明责任，也就是《民诉法司法解释》第90条和第91条的规定      《民事诉讼法》没有对证明责任以及分配作出规定      该法第64条的规定仅仅是主观证明责任（行为证明责任）的规定